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Was tun?

Was ist eine Abmahnung?

01.06.2013, - Die Abmahnung ist ein Vertragsangebot. Der Abmahnende behauptet, einen Anspruch auf Unterlassung gegen den Abgemahnten zu haben und bietet ihm an, diesen Anspruch vertraglich zu regeln. Erst wenn der Abgemahnte sich weigert, wird der Anspruchsteller im Normalfall gerichtliche Schritte einleiten.

Die Abmahnung ist also die außergerichtliche Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs. Der Abgemahnte wird aufgefordert, seine Bereitschaft zu erklären, den Rechtsverstoß für die Zukunft zu unterlassen. Nach der Rechtsprechung besteht bereits bei einem einmaligen Verstoß die sog. Wiederholungsgefahr, d.h. der Abmahnende darf annehmen, dass der Abgemahnte immer wieder in gleicher Weise gegen die Vorschriften verstoßen wird. Diese Wiederholungsgefahr kann außergerichtlich nur ausgeräumt werden, indem eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben wird.

Rein rechtlich ist eine Abmahnung jedoch nicht erforderlich, theoretisch könnten sofort gerichtliche Schritte eingeleitet werden. Die Abmahnung ist also keine formelle Voraussetzung für die Einleitung eines Gerichtsverfahrens. Beispielsweise regelt § 12 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), dass der Berechtigte dem Schuldner vor Einleitung gerichtlicher Schritte Gelegenheit geben soll (also nicht muss), vorab eine Unterlassungserklärung abzugeben.

Mahnt man allerdings vorab nicht ab, trägt man das Kostenrisiko im gerichtlichen Verfahren nach § 93 ZPO. Denn hat der Beklagte durch sein Verhalten nicht zur Erhebung der Klage Veranlassung gegeben, fallen dem Kläger die Prozesskosten zur Last, wenn der Beklagte den Anspruch sofort anerkennt. Reicht der Kläger unmittelbar Klage ein und mahnt nicht vorab ab, erkennt der Beklagte den Unterlassungsanspruch im Prozess daraufhin sofort an, trägt der Kläger die Kosten. Der Beklagte hat dann nämlich keinen Anlass für die Klageerhebung gegeben. Er kann einwenden, dass er, wenn er außergerichtlich Gelegenheit gehabt hätte, sofort die Unterlassungserklärung abgegeben und den Rechtsverstoß eingestellt hätte.

Wann ist eine Abmahnung rechtmäßig?

1. Tatbestand
Der erste Teil der Abmahnung muss sich auf den behaupteten Rechtsverstoß beziehen, d.h. sie muss konkret darlegen, welcher Rechtsverstoß begangen wurde.

2. Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs
Der Abmahnende muss kundtun, welchen Unterlassungsanspruch er auf welcher rechtlichen Grundlage durchsetzen will. Er muss eindeutig und unmissverständlich zu einem ganz bestimmten Unterlassen auffordern.

3. Fristsetzung
Die Abmahnung muss eine Frist enthalten, innerhalb der die Unterlassungserklärung abgeben werden muss. Diese Fristen können sehr kurz bemessen sein und laufen von wenigen Tagen bis zu zwei Wochen. Welche Fristen angemessen sind, hängt von den Umständen des Einzelfalles und der Eilbedürftigkeit der Sache ab. Ist die Frist schon bei Erhalt der Abmahnung abgelaufen, wird dadurch die Abmahnung nicht unwirksam, sondern es wird nur eine angemessene Frist in Lauf gesetzt. In diesem Falle sollte man sofort schriftlich mitteilen, dass man die Abmahnung erst jetzt erhalten habe und innerhalb 3-4 Tagen reagieren werde. Sonst besteht die Gefahr, dass die Gegenseite bereits die einstweilige Verfügung beantragt.

4. Strafbewehrte Unterlassungserklärung
Regelmäßig ist eine vorformulierte, strafbewehrte Unterlassungserklärung beigefügt, die zu unterzeichnen ist. Eine Unterlassungserklärung besteht meist aus:

Vertragsstrafeversprechen:
Der Unterzeichner verpflichtet sich, eine bestimmte Handlung zukünftig zu unterlassen und verspricht, für jeden Fall der Zuwiderhandlung eine bestimmte Vertragsstrafe zu zahlen. Diese liegt im Normalfall über 5.000,00 Euro, da damit für den Fall, dass der Betrag eingeklagt werden muss, die Zuständigkeit eines Landgerichts und nicht eines Amtsgerichts gegeben ist. Dies bedeutet, dass mehr Instanzen durchlaufen werden können und dass das angerufene Gericht vielleicht nicht so überlaufen ist und dem Fall mehr Aufmerksamkeit schenken kann. Durch das Vertragsstrafeversprechen wird die Wiederholungsgefahr ausgeräumt, wenn die Vertragsstrafe eine angemessene Höhe hat und geeignet ist, den Störer von weiteren Rechtsverstößen abzuhalten. Beträge ab 5.000,00 EUR sind daher im Regelfall als angemessen anzusehen.

Fortsetzungszusammenhang:
Der Abgemahnte wird aufgefordert, auf den sogenannten Fortsetzungszusammenhang zu verzichten. Der Abmahnende will damit erreichen, dass jeder neue Verstoß in dieser Sache eine neue Verpflichtung zur Zahlung der Vertragsstrafe auslöst und nicht als ein einmaliger Verstoß gilt. Beispiel: X hat sich am 02.09.2006 gegenüber Y verpflichtet, seinen Onlineshop nicht mehr zu betreiben, ohne die Kunden ordnungsgemäß über ihr Widerrufsrecht zu belehren. Am 11.10.2006, 20.10.2006 und 23.10.2006 stellt Y fest, dass die Widerrufsbelehrung immer noch nicht vorhanden ist. Wenn X auf den Fortsetzungsammenhang verzichtet, muss er drei Mal die Vertragsstrafe zahlen. Verzichtet er dagegen nicht, kann das angerufene Gericht die fehlende Widerrufsbelehrung an mehreren Tagen als einen Verstoß ansehen, so dass die Vertragsstrafe nur einmal zu zahlen ist. Hier ist darauf zu achten, dass die Vertragstrafe durch die Addition nicht unangemessen niedrig wird. Weiter besteht ein Unterschied zwischen derartigen Dauerverstößen und Einzelaktionen, wie der Zusendung von Werbemails.

Schadensersatz:
Ist die Abmahnung berechtigt, hat der Abgemahnte den Schaden zu tragen, der dem Anderen durch den Verstoß entstanden ist. Hierbei handelt es sich regelmäßig um die Kosten der Rechtsverfolgung, also die Anwaltskosten. Für den wettbewerbsrechtlichen Bereich ist das in § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG geregelt. Auf anderen Rechtsgebieten leitet die Rechtsprechung die Kostentragungspflicht aus dem Grundsatz der Geschäftsführung ohne Auftrag nach §§ 677 ff. BGB her. Die Anwaltskosten berechnen sich nach dem sogenannten Gegenstandswert und müssen vom gegnerischen Rechtsanwalt je nach Art und Schwere des Rechtsverstoßes im üblichen Rahmen festgesetzt werden. Aus diesem Gegenstandswert erhält der Rechtsanwalt in der Regel 1,3 Gebühren zuzüglich der Post- und Telekommunikationspauschale und Umsatzsteuer.

Was tun im Falle einer Abmahnung?

Wegen der drohenden Kosten sollte eine Abmahnung immer beachtet werden, auch wenn man den Forderungen in der Abmahnung nicht nachkommen will. Da nach Ablauf der gesetzten Frist eine einstweilige Verfügung droht, die meistens ohne mündliche Verhandlung und damit ohne Verteidigungsmöglichkeit des Abgemahnten erlassen wird, sollten weitere Schritte genau überlegt werden.

Die geforderte Unterlassungserklärung abzugeben und die geforderten Kosten zu übernehmen ist die einfachste Variante. Diese bietet sich nur an, wenn der abgemahnte Rechtsverstoß auch für einen juristischen Laien klar erkennbar ist, sich die Unterlassungserklärung auf das Notwendigste beschränkt und die Kostenforderung einen erträglichen Rahmen hat. Folgekosten für ein Gerichtsverfahren sind dann ausgeschlossen.

Wird die geforderte strafbewehrte Unterlassungserklärung abgeben aber die Kosten nicht übernommen, ist zunächst die Gefahr einer einstweilige Verfügung oder Klage wegen des abgemahnten Rechtsverstoßes gebannt. Dieser Schritt bietet sich an, wenn der Abgemahnte den in der Abmahnung geäußerten Vorwurf nicht für zutreffend hält, aber das Risiko einer teuren Auseinandersetzung über den Rechtsverstoß selbst scheut. Dann verbleibt nur noch das Risiko, wegen der Erstattung für die Kosten der Abmahnung verklagt zu werden. In einem solchen Prozess befindet sich der Abgemahnte in eine wesentlich günstigeren Position als in einem einstweiligen Verfügungsverfahren oder dem Hauptsacheprozess. Der Streitwert bemisst sich nur nach den geltend gemachten Kosten für die Abmahnung und ist damit wesentlich niedriger als der ursprüngliche Abmahnungsstreitwert. Entsprechend niedriger sind die damit verbundenen Gerichtskosten und Anwaltsgebühren. Streitfrage im Prozess um die Kostenerstattung ist auch die Rechtmäßigkeit der Abmahnung, da andernfalls keine Pflicht zur Erstattung der Kosten der Abmahnung bestehen würde. Der ganz entscheidende Nachteil dieser Vorgehensweise ist natürlich die im Wiederholungsfalle drohende Vertragsstrafe.

Die Abgabe einer modifizierten Unterlassungserklärung wird eine Übernahme der Kosten für die Abmahnung regelmäßig nicht beinhalten, weil die Abmahnung nur zum Teil zutreffend gewesen sein kann und somit in dieser Form nicht im Interesse des abgemahnten Geschäftsherrn sein wird. Schließlich setzt sich der Abgemahnte mit der Abgabe einer modifizierten, nach seinen Vorstellungen veränderten Unterlassungserklärung auch dem Risiko eines Prozesses aus, sofern dem Abmahnenden die Abgabe einer modifizierten Unterlassungserklärung nicht ausreichend ist. Je nachdem wie weit der Abgemahnte auf die Vorstellungen des Abmahnenden bei Abgabe seiner Erklärung eingeht, mindert er das Prozessrisiko. Auch die Übernahme eines Teiles der Kosten für die Abmahnung mag zu einer Risikominimierung beitragen, allerdings liegt dann schon der Abschluss eines außergerichtlichen Vergleichs mit der Gegenseite näher, die dann einen Verzicht auf gerichtliche Schritte erklären sollte.

Wichtig ist, dass eine modifizierte Unterlassungserklärung vom Abmahnenden angenommen werden muss, da die Unterlassungserklärung ein Vertrag ist.

Zunächst kann so eine zu hohe Vertragsstrafe auf ein erträgliches Maß herabgesetzt werden. Die Unterlassungserklärung muss allerdings die Wiederholungsgefahr beseitigen. Dafür muss die Vertragsstrafe immer noch so hoch bemessen werden, dass sie die Funktion erfüllt, einen neuen Rechtsverstoß durch Abschreckung zu verhindern.

Einer übermäßigen Einschränkung des Abgemahnten kann dadurch begegnet werden, dass die Verletzungshandlung genauer beschrieben oder enger gefasst wird. Dabei ist allerdings die Rechtsprechung zu beachten, nach der sich die Unterwerfungserklärung auf alle „maßgeblichen charakteristischen Merkmale“ der Verletzungshandlung erstrecken muss.

Die Verweigerung der Abgabe einer Unterlassungserklärung ist sorgfältig zu prüfen, denn dann muss mit dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung mit allen damit zusammenhängenden Konsequenzen gerechnet werden. Um den Erlass einer einstweiligen Verfügung jedenfalls ohne mündliche Verhandlung zu verhindern, kann schon vor dem Eingang des Antrags eine sogenannte Schutzschrift eingereicht werden, in welcher das bevorstehende Prozessverhältnis möglichst genau beschrieben werden und sämtliche Verteidigungsmittel vorgebracht werden sollten. Da bei einem Rechtsverstoß im Internet der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung überall sein kann, ist die Einreichung der Schutzschrift beim zuständigen Gericht schwierig.

Der Hinweis auf eine anderweitig erfolgte Abmahnung wegen des gleichen Vorwurfes kommt als Verteidigungsmittel dann in Betracht, wenn bereits eine entsprechende Unterlassungserklärung zeitlich nach dem vorgeworfenen Verstoß abgegeben wurde. Dieser Mitteilung sind die Abmahnung und die abgegebene strafbewehrte Unterlassungserklärung in Kopie beizufügen. Eine vorgetäuschte Abmahnung nebst Unterlassungserklärung kann dagegen den Tatbestand des Betrugs erfüllen. Die Kosten für die neue Abmahnung sind allerdings zu ersetzen, wenn der Abmahnende von der bereits abgegebenen Unterlassungserklärung keine Kenntnis hatte.

Wenn der Abgemahnte selbst offensiv gegen den Abmahnenden vorgehen will, ist die negative Feststellungsklage zu erheben, um so eine gerichtliche Klärung über die Rechtmäßigkeit der Abmahnung herbeizuführen. Erforderlich ist hier das Feststellungsinteresse des Abgemahnten. Dieses wird regelmäßig vorliegen, drohen dem Abgemahnten doch erhebliche Rechtsnachteile. Um Kostennachteile im gerichtlichen Verfahren zu verhindern, sollte der Abmahnende vor Klageerhebung auf eventuelle Irrtümer seinerseits hingewiesen und gegebenenfalls unter Fristsetzung aufgefordert werden, von den in der Abmahnung geäußerten Vorwürfen abzurücken.

Weitere Verpflichtungen in der Unterlassungserklärung, wie das Eingeständnis, für weitere Schäden aufzukommen, sollten nicht übernommen werden. Denn beispielsweise ein Schadensersatz ist an bestimmte gesetzliche Voraussetzungen gebunden, auf die man nicht verzichten sollte.


Rechtsanwalt Frank Richter, Dossenheim
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